الباب الرابع في بيان الأولياء وأحكامهم
المصدر كتاب روضة الطالبين وعمدة المفتين
7/54
يحيى بن شرف بن مري بن حسن الحزامي الحوراني النووي الدمشقي الشافعي، محيي الدين، أبو زكريا
الطرف الأول في أسباب الولاية
وفيه ثمانية أطراف الطرف الأول في أسباب الولاية وهي أربعة السبب الأول الأبوة وفي معناها الجدودة وهي أقوى الأسباب لكمال الشفقة فللأب تزويج البكر الصغيرة والكبيرة بغير إذنها ويستحب استئذان البالغة ولو أجبرها صح النكاح فلو كان بين الأب وبينها عداوة ظاهرة قال ابن كج ليس له إجبارها وكذا نقله الحناطي عن ابن المرزبان قال ويحتمل جوازه فأما الثيب فلا يزوجها الأب إلا بإذنها في حال البلوغ والجد كالأب في كل هذا وحكى الحناطي قولا أن الجد لا يجبر البكر البالغة واختاره ابن القاص وأبو الطيب بن سلمة والمشهور الأول وسواء حصلت الثيوبة بوطء محترم أو زنا وحكي عن القديم أن المصابة بالزنا كالبكر والمذهب الأول ولو زالت بكارتها بسقطة أو أصبع أو حدة الطمث أو طول التعنيس أو وطئت في دبرها فبكر على الصحيح ولو وطئت مجنونة أو مكرهة أو نائمة فثيب على الصحيح ولو خطب البكر رجل فمنعها أبوها فذهبت وزوجت نفسها به ثم زوجها الأب غيره بغير إذنها إن كان الأول لم يطأها صح تزويج الأب وإلا فلا لأنها ثيب بوطء شبهة.
قلت إنما يصح تزويج الأب إذا لم يكن حكم بصحة نكاحها بنفسها حنفي ونحوه والله أعلم.
فرع إذا التمست البكر البالغة التزويج وقد خطبها كفء لزم الأب والجد إجابتها فإن امتنع زوجها السلطان وفي وجه لا تلزمه الإجابة ولا يأثم بالإمتناع لأن الغرض يحصل بتزويج السلطان وهو ضعيف ولو التمست صغيرة بلغت إمكان الشهوة قال بعضهم لزمه إجابتها قلت هذا ضعيف والله أعلم.
فرع عينت كفءا وأراد الأب تزويجها بكفء آخر كان له ذلك على قلت قال الشافعي رضي الله عنه أستحب للأب أن لا يزوج البكر حتى تبلغ ويستأذنها.
قال الصيمري فإن قاربت البلوغ وأراد تزويجها استحب أن يرسل إليها ثقات ينظرن ما في نفسها قال الصيمري ولو خلقت المرأة بلا بكارة فهي بكر ولو ادعت البكارة أو الثيوبة فقطع الصيمري وصاحب الحاوي بأن القول قولها ولا يكشف حالها لأنها أعلم قال صاحب الحاوي ولا تسأل عن الوطء ولا يشترط أن يكون لها زوج قال الشاشي وفي هذا نظر لأنها ربما أذهبت بكارتها بأصبعها فله أن يسألها فإن اتهمها حلفها و الله أعلم.
السبب الثاني عصوبة من على حاشية النسب كالأخ والعم وبنيهما فلا تزوج بها الصغيرة بكرا كانت أو ثيبأ وأما البالغة فإن كانت ثيبا فلهم تزويجها بإذنها الصريح وإن زوجت بغير رضاها لم ينعقد وإن كانت بكرا فلهم تزويجها إذا استأذنوها وهل يكفي سكوتها أم يشترط صريح نطقها وجهان أصحهما الأول وحكي وجه أنه لا حاجة للإستئذان أصلا بل إذا عقد بين يديها ولم تنكر كان رضى والصحيح الاشتراط وإذا اكتفينا بالسكوت حصل الرضى ضحكت أم بكت إلا إذا بكت مع الصياح وضرب الخد فلا يكون رضى وإذا أراد الأب تزويج البكر بغير كفء فاستأذنها فهل يكفي السكوت فيه الوجهان.
قلت ونقل الرافعي في آخر كتاب النكاح عن فتاوى القاضي حسين الجزم بصحة النكاح إذا استأذنها ولي في تزويجها بغير كفء فسكتت قال صاحب البيان قال أصحابنا المتأخرون إذا استأذن الولي البكر في أن يزوجها بغير نقد البلد أو بأقل من مهر المثل لم يكن سكوتها إذنا في ذلك و الله أعلم.
فرع قال أزوجك بشخص فسكتت قال بعض المتأخرين الأليق بمذهبنا أنه لا يكون رضى لأن الرضى بالمجهول لا يتصور.
ولك أن تقول هذا يخرج على أنه يشترط تعيين الزوج في الأذن والأصح أنه ليس بشرط فلا يضر الجهل إذا اكتفينا بالسكوت.
قلت هذا الذي أورده الرافعي هو الصواب و الله أعلم.
فرع قال أيجوز أن أزوجك فقالت لم لا يجوز أو قال أتأذنين لم لا آذن حكى بعضهم أنه ليس بإذن ولك أن تقول هذا مشعر برضاها فهو أولى من سكوتها قلت المختار أنه إذن و الله أعلم.
قالت وكلتك بتزويجي فالذي لقيناهم من الأئمة لا يعدونه إذنا لأن توكيل المرأة في النكاح باطل لكن المسألة غير مسطورة ويجوز أن يعتد به إذنا كما إذا فسدت الوكالة نفذ التصرف بالإذن.
قلت هذا عجب من الإمام الرافعي والمسألة منصوصة للشافعي قال صاحب البيان يجوز للمرأة أن تأذن لوليها غير المجبر بلفظ الإذن ويجوز بلفظ الوكالة نص عليه الشافعي رحمه الله لأن المعنى فيهما واحد فهذا هو الصواب نقلا ودليلا ولو أذنت له ثم رجعت لم يصح تزويجها كالموكل إذا عزل الوكيل فإن زوجها الولي بعد العزل قبل العلم ففي صحته وجهان بناء على بيع الوكيل و الله أعلم.
فرع في فتاوى البغوي أن التي يعتبر إذنها في تزويجها إذا قالت وهي في نكاح أو عدة أذنت لك في تزويجي إذا فارقني زوجي أو انقضت عدتي فينبغي أن يصح الإذن كما لو قال الولي للوكيل زوج بنتي إذا فارقها زوجها أو انقضت عدتها وفي هذا التوكيل وجه ضعيف أنه لا يصح وقد سبق في الوكالة وفيها أنه لو قيل للبكر رضيت بما تفعله أمك وهي تعرف أنهم يعنون النكاح فقالت رضيت لم يكن إذنا لأن الأم لا تعقد بخلاف ما لو قالت رضيت بما يفعل الولي ولو قالت رضيت بالتزويج بمن تختاره أمي جاز ولو قالت رضيت إن رضيت أمي لا يجوز ولو قالت رضيت إن رضي وليي فإن أرادت التعليق لم يجز وإن أرادت إني رضيت بما يفعله الولي كان إذنا وفيها لو أذنت في التزويج بألف ثم قيل لها عند العقد بخمسمائة فسكتت وهي بكر كان سكوتها إذنا في تزويجها بخمسمائة ولو قيل ذلك لأمها وهي حاضرة فسكتت لم يكن إذنا السبب الثالث الاعتاق فالمعتق وعصبته يزوجون كالأخ السبب الرابع السلطنة فيزوج السلطان بالولاية العامة البوالغ بإذنهن ولا يزوج الصغار ثم السلطان يزوج في مواضع أحدها عدم الولي الخاص الثاني عند غيبته الثالث عند إرادته تزوجها لنفسه الرابع عضله فإذا عضلها وليها بقرابة أو إعتاق واحدا كان أو جماعة مستوين زوجها السلطان وهل تزويجه في هذا الحال بالولاية أم النيابة عن الولي وجهان حكاهما الإمام فيه وفي جميع صور تزويج السلطان مع وجود أهلية الولي الخاص ثم إنما يحصل العضل إذا دعت البالغة العاقلة إلى تزويجها بكفء فامتنع فأما إذا دعت إلى غير كفء فله الإمتناع ولا يكون عضلا وإذا حصلت الكفاءة فليس له الإمتناع لنقصان المهر لأنه محض حقها ولا بد من ثبوت العضل عند الحاكم ليزوجها قال البغوي ولا يتحقق العضل حتى يمتنع بين يدي القاضي وذلك بأن يحضر الخاطب والمرأة والولي ويأمره القاضي بالتزويج فيقول لا أفعل أو يسكت فحينئذ يزوجها القاضي وكان هذا فيما إذا تيسر إحضاره عند القاضي فأما إذا تعذر بتعزز أو توار فيجب أن يجوز الإثبات بالبينة كسائر الحقوق وفي تعليق الشيخ أبي حامد ما يدل عليه وعند الحضور لا معنى للبينة فإنه إن زوج وإلا فعضل فرع سيأتي خلاف في أن السيد يزوج أمته بالملك أم بالولاية بالولاية صارت الأسباب خمسة
الطرف الثاني في ترتيب الأولياء
الطرف الثاني في ترتيب الأولياء فتقدم جهة القرابة ثم الولاء ثم السلطنة ويقدم من القرابة الأب ثم أبوه ثم أبوه إلى حيث ينتهي ثم الأخ من الأبوين أو من الأب ثم ابنه وإن سفل ثم العم من الأبوين أو من الأب ثم ابنه وإن سفل ثم سائر العصبات والترتيب في التزويج كالترتيب في الإرث إلا في مسائل إحداها الجد يقدم على الأخ هنا المسألة الثانية الأخ للأبوين يقدم على الأخ للأب في الإرث وهنا قولان أظهرهما وهو الجديد يقدم أيضاً والقديم يستويان ويجري القولان في ابني الأخ والعمين وابني العم إذا كان أحدهما من الأبوين والآخر من الأب ولو كان ابنا عم أحدهما أخوها من الأم أو ابنا ابن عم أحدهما ابنها فقال الإمام هما سواء وطرد الجمهور القولين وقالوا الجديد يقدم الأخ والإبن ولو كان ابنا عم أحدهما من الأبوين والآخر من الأب لكنه أخوها من الأم فالثاني هو الولي لأنه يدلي بالجد والأم والأول بالجد والجدة ولو كان ابنا ابن عم أحدهما ابنها والآخر أخوها من الأم فالإبن هو المقدم لأنه أقرب ولو كان ابنا معتق حدهما ابنها فهو المقدم وبه قال ابن الحداد لكنه ذكر في التفريع أنه لو أراد المعتق نكاح عتيقته وله ابن منها وابن من غيرها لأنها تستحق الحرية بسببه زوجه ابنه منها دون ابنه من غيرها وهذا غلط عند جمهور الأصحاب لأن ابن المعتق لا يزوج في حياة المعتق وإنما يزوجه السلطان وإنما يزوج ابن المعتق بعد موته وهذا كله على الجديد وأما على القديم فيسوى بينهما في الصور.
قلت ولو كان ابنا عم أحدهما معتق فعلى القولين أو ابنا عم أحدهما خال فهما سواء بلا خلاف و الله أعلم.
المسألة الثالثة الإبن لا يزوج بالبنوة فإن شاركها في نسب كابن هو ابن ابن عمها فله الولاية بذلك وكذا إن كان معتقا أو قاضيا أو تولدت قرابة من أنكحة المجوس أو وطء الشبهة بأن كان ابنها أخاها أو ابن أخيها أو ابن عمها ولا تمنعه البنوة التزويج بالجهة الأخرى.
فصل وأما الولاء فمن لا عصبة لها بنسب
وعليها ولاء فينظر إن رجل فولاية تزويجها له فإن لم يكن بصفة الولاية فلعصباته ثم لمعتقه ثم لعصبات معتقه وهكذا على ترتيبهم في الإرث وترتيب عصبات المعتق في التزويج كترتيب عصبات النسب إلا في ثلاث مسائل إحداها جدها أولى من أخيها وفي جد المعتق وأخيه قولان كارثهما بالولاء أظهرهما تقديم الأخ والثاني يستويان ولو اجتمع جد المعتق وابن أخيه فإن قدمنا الأخ على الجد قدمنا ابنه وإلا فيقدم الجد وقد حكينا في الإرث تفريعا على هذا القول وجها أنهما يستويان فيجوز أن يطرد هنا المسألة الثانية ابن المرأة لا يزوجها وابن المعتق يزوج ويقدم على أبيه لأن التعصيب له.
المسألة الثالثة إذا اجتمع أخو المعتق لأبويه وأخوه لأبيه فالمذهب القطع بتقديم الأخ للأبوين وقيل بطرد القولين كالنسب وقيل يستويان قطعاً أما إذا كان المعتق إمرأة فلا ولاية لها لعدم أهليتها فإن كانت حية فوجهان أحدهما قاله صاحب التلخيص يزوجها السلطان والصحيح أنه يزوجها من يزوج معتقها فيزوجها أبو المعتقة ثم جدها على ترتيب الأولياء ولا يزوجها ابن المعتقة ويشترط في تزويجها رضاها ولا يشترط رضى المعتقة على الأصح إذ لا ولاية لها وقيل يشترط فإن عضلت ناب السلطان عنها في الإذن ويزوج الولي فإن كانت المعتقة ميتة زوجها من له الولاء من عصبات المعتقة ويقدم الإبن على الأب وتعود الصور المذكورة في مفارقتهم عصبات النسب فيما إذا كان المعتق رجلا وحكي وجه أن الأب يقدم على الإبن بعد موت المعتقة ووجه أن الإبن يقدم على الأب في حياتها وهما شاذان.
فرع متى اجتمع عدد من عصبات المعتق في درجة كالبنين والأخوة فهم كالأخوة في النسب فإذا زوجها أحدهم برضاها صح ولا يشترط رضى الآخرين ولو أعتق الأمة اثنان اشترط رضاهما فيوكلان أو يوكل أحدهما الآخر أو يباشران العقد معا ولو أراد أحد المعتقين أن يتزوجها اشترط موافقة السلطان للآخر ولو مات أحدهما عن ابنين أو أخوين كفى موافقة أحدهما للمعتق الآخر ولو مات كل منهما عن ابنين كفى موافقة أحد ابني هذا أحد ابني ذاك ولو مات أحدهما ووارثه الآخر استقل بتزويجها.
فرع كان المعتق خنثى مشكلا ينبغي أن يزوجها أبوه بإذنه فيكون أو وكيلا إن كان الخنثى ذكراً
فصل فيمن بعضها حر
خمسة أوجه أصحها يزوجها مالك البعض ومعه وليها القريب فإن لم يكن فمعتق بعضها وإلا فالسلطان والثاني يكون معه معتق البعض والثالث معه السلطان والرابع يستقل مالك البعض والخامس لا يجوز تزويجها أصلا لضعف الملك والولاية بالتبعيض
الطرف الثالث في موانع الولاية
الطرف الثالث في موانع الولاية وهي خمسة
المانع الأول الرق فلا ولاية لرقيق ويجوز أن يتوكل لغيره في قبول النكاح بإذن سيده قطعاً وبغير إذنه على الأصح ولا يصح توكيله في الإيجاب على الأصح عند الجمهور وقد سبق هذا في الوكالة.
المانع الثاني ما يسلب النظر والبحث عن حال الزوج وفيه صور ست إحداها الصبا والجنون المطبق يمنعان الولاية وينقلانها إلى الأبعد وفي الجنون المنقطع وجهان أصحهما أنه كالمطبق ويزوجها الأبعد يوم جنونه لبطلان أهليته والثاني لا يزيل ولايته كالإغماء فعلى هذا ينتظر حتى يفيق على الصحيح وقيل يزوجها الحاكم كالغيبة والخلاف جار في الثيب المنقطع جنونها فعلى رأي تزوج في حال جنونها وعلى رأي ينتظر إفاقتها لتأذن ولو وكل هذا الولي في إفاقته اشترط عقد وكيله قبل عود الجنون وكذا إذا أذنت الثيب يشترط تقدم العقد على عود الجنون قال الإمام وإذا قصرت نوبة الإفاقة جدا لم تكن الحال حال تقطع لأن السكون اليسير لا بد منه مع إطباق الجنون ولو أفا وبقيت آثار خبل يحمل مثلها ممن لا يعتريه الجنون على حدة في الخلق فهل تعود ولايته أم يستدام حكم الجنون إلى أن يصفو من الخبل فيه وجهان قلت لعل الثاني أصح و الله أعلم.
الصورة الثانية إختلال النظر لهرم أو خبل جبلي أو عارض يمنع الولاية وينقلها إلى الأبعد والحجر بالفلس لا يمنعها وبالسفه يمنعها على المذهب وقيل وجهان قلت وحكى الشاشي في المفلس وجها و الله أعلم.
الصورة الثالثة الإغماء الذي لا يدوم غالبا فهو كالنوم ينتظر إفاقته ولا يزوج غيره وإن كان مما يدوم يوماً أو يومين فأكثر فوجهان أحدهما نقل الولاية إلى الأبعد كالجنون وأصحهما المنع فعلى هذا قال البغوي وغيره تنتظر إفاقته كالنائم وقال الإمام ينبغي أن تعتبر مدته بالسفر فإن كانت مدة يعتبر فيها إذن الولي الغائب وقطع المسافة ذهابا ورجوعا انتظرت إفاقته وإلا فيزوج الحاكم ويرجع في معرفة مدته إلى أهل الخبرة الصورة الرابعة السكران الذي سقط تمييزه بالكلية كلامه لغو فإن بقي له تمييز ونظر فالمذهب أنه لا يزوج وتنتظر إفاقته الصورة الخامسة الأسقام والآلام الشاغلة عن النظر ومعرفة المصلحة تمنع الولاية وتنقلها إلى الأبعد نص عليه وأخذ به الأصحاب.
الصورة السادسة للأعمى أن يتزوج قطعاً وله أن يزوج على الأصح ويجري الخلاف في ولاية الأخرس الذي له كتابة أو إشارة مفهمج وقيل يزوج قطعاً فإن لم تكن مفهمة فلا ولاية له المانع الثالث الفسق فيه سبع طرق أشهرها في ولاية الفاسق قولان وقيل بالمنع قطعاً وقيل يلي قطعاً وقيل يلي المجبر فقط وقيل عكسه لأنه لا يستقل وقيل يلي غير الفاسق بشرب الخمر وقيل يلي المستتر بفسقه دون المعلن وأما الراجح فالظاهر من مذهب الشافعي رضي الله عنه منع ولاية الفاسق وأفتى أكثر المتأخرين بأنه يلي لا سيما الخراسانيون واختاره الروياني.
قلت الذي رجحه الرافعي في المحرر منع ولايته واستفتي الغزالي فيه فقال إن كان بحيث لو سلبناه الولاية لانتقلت إلى حاكم يرتكب ما يفسقه ولي وإلا فلا وهذا الذي قاله حسن وينبغي أن يكون العمل به و الله أعلم.
فرع قال القاضي حسين والشيخ أبو علي وغيرهما ولاية الفاسق لمال ولده على الخلاف في وقطع غيرهم بالمنع وهو المذهب.
فرع سبق أن الإمام الأعظم لا ينعزل بالفسق على الصحيح وحينئذ في تزويجه بناته وبنات غيره بالولاية العامة وجهان تفريعا على أن الفاسق لا يلي أحدهما المنع كغيره ويزوجهن من دونه من الولاة والحكام وأصحهما أنه يزوج تفخيما لشأنه ولهذا لم يحكم بانعزاله.
فرع إذا تاب الفاسق قال البغوي في هذا الباب له التزويج في ولا يشترط مضي مدة الإستبراء والقياس الظاهر وهو المذكور في الشهادات اعتبار الإستبراء لعود الولاية حيث يعتبر لقبول الشهادة وسنفصله إن شاء الله تعالى.
فرع للفاسق أن يتزوج لنفسه على المذهب وبه قطع الجمهور وفي تعليق الشيخ ملكداذ القزويني عن القاضي أبي سعد وجه أنه ليس له التزويج إذا قلنا لا يلي.
فرع إذا قلنا الفاسق لا يلي فالولاية للأبعد على الصحيح وبه قطع الجمهور وحكى الحناطي وجها أنها للسلطان ثم الفسق إنما يتحقق بارتكاب كبيرة أو إصرار على صغيرة وليس العضل من الكبائر وإنما يفسق به إذا عضل مرات أقلها فيما حكى بعضهم ثلاث فرع إذا قلنا الفاسق لا يلي ففي أصحاب الحرف الدنية وجهان.
قلت المذهب القطع بثبوت ولايتهم قاله البغوي وغيره و الله أعلم.
المانع الرابع إختلاف الدين فلا يزوج المسلمة قريبها الكافر بل يزوجها الأبعد من أولياء النسب أو الولاء وإلا فالسلطان ولا يزوج الكافرة قريبها المسلم بل يزوجها الأبعد الكافر فإن لم يكن زوجها قاضي المسلمين بالولاية العامة فإن لم يكن هناك قاض للمسلمين فحكى الإمام عن إشارة صاحب التقريب أنه يجوز للمسلم قبول نكاحها من قاضيهم والمذهب المنع وهل يزوج اليهودي النصرانية يمكن أن يلحق بالإرث ويمكن أن يمنع ثم الكافر إما يلي تزويج قريبته الكافرة إذا كان لا يرتكب محرما في دينه فإن ارتكبه فتزويجه إياها كتزويج المسلم الفاسق بنته وعن الحليمي أن الكافر لا يلي التزويج وأن المسلم إذا أراد تزوج ذمية زوجه بها القاضي والصحيح أنه يلي.
فرع في فتاوى البغوي أنه يجوز أن يوكل نصرانيا أو مجوسيا في نكاح نصرانية ولا يجوز في قبول نكاح مسلمة ويجوز توكيل النصراني مسلما في قبول نكاح نصرانية ولا يجوز في قبول نكاح مجوسية لأن المسلم لا يجوز له نكاحها بحال بخلاف توكيل المعسر موسرا في تزويج أمة فإنه جائز لأنه يستبيحها في الجملة.
فرع المرتد لا ولاية له على مسلمة ولا مرتدة ولا غيرها من قلت لا يزوج مسلم كافرة إلا السلطان والسيد على الأصح وإذا زوج أمة موليته ولا يزوج كافر مسلمة إلا أمته و أم ولده على وجه قاله الفوراني و الله أعلم.
المانع الخامس الإحرام فإحرام أحد العاقدين أو المرأة يمنع إنعقاد النكاح وقيل إن كان العاقد الإمام أو القاضي فله التزويج لقوة ولايتهما والصحيح المنع وفي تأثير الإحرام وجهان أحدهما سلب الولاية ونقلها إلى الأبعد كالجنون وأصحهما أنه مجرد الإمتناع دون زوال الولاية لبقاء الرشد والنظر فعلى هذا يزوجها السلطان كما لو غاب وسواء الإحرام بالحج أو العمرة والصحيح والفاسد وقيل لا يمنع الفاسد وينعقد بشهادة المحرم على الصحيح وخالف الإصطخري وتصح الرجعة في الإحرام على الأصح ومن فاته الحج هل يصح نكاحه قبل التحلل فرع إذا وكل حلال حلالا في التزويج ثم أحرم أحدهما أو انعزال الوكيل وجهان أصحهما لا ينعزل فيزوج بعد التحلل بالوكالة السابقة وليس للوكيل الحلال أن يزوج قبل تحلل الموكل هذا هو المعروف في المذهب ونقل الغزالي في الوجيز فيه وجها ولم أره لغيره ولا له في الوسيط ولو وكله في حال إحرام الوكيل أو الموكل أو المرأة نظر إن وكله ليعقد في الإحرام لم يصح وإن قال لتزوج بعد التحلل أو أطلق صح لأن الإحرام يمنع الإنعقاد دون الإذن ومن ألحق الإحرام بالجنون لم يصححه ولو قال إذا حصل التحلل فقد وكلتك فهذا تعليق للوكالة وقد سبق الخلاف فيه وإذن المرأة في حال إحرامها على التفصيل المذكور في التوكيل ولو وكل حلال محرما ليوكل حلالا بالتزويج صح على الأصح لأنه سفير محض ليس إليه من العقد شيء واعلم أن وكيل المصلي يزوج بخلاف وكيل المحرم لأن عبارة المحرم غير صحيحة وعبارة المصلي صحيحة حتى لو زوجها في صلاته ناسيا صح النكاح والصلاة صلى الله عليه وسلم.
فصل إذا لم يكن الولي الأقرب حاضراً
نظر إن كان مفقوداً لايعرف مكانه ولا موته وحياته زوجها السلطان لتعذر نكاحها من جهته وإن انتهى الأمر إلى غاية يحكم القاضي فيها بموته وقسم ماله بين ورثته على ما سبق في الفرائض انتقلت الولاية إلى الأبعد وإن عرف مكان الغائب فإن كان على مسافة القصر زوجها السلطان ولا يزوجها الأبعد وقيل يزوج الأبعد وعن القاضي أبي حامد إن كان من الملوك وكبار الناس اشترط مراجعته وإن كان من التجار وأوساط الناس فلا والصحيح الأول وإن كان دون مسافة القصر فأوجه أحدها كالطويلة وهو ظاهر نصه في المختصر وأصحها لا تزوج حتى يراجع فيحضر أو يوكل نص عليه في الإملاء والثالث إن كان بحيث يتمكن المبتكر إليه من الرجوع إلى منزله قبل الليل اشترطت مراجعته وإلا فلا.
فرع عن الشافعي رضي الله عنه أن السلطان لا يزوج من تدعي حتى يشهد شاهدان أنه ليس لها ولي حاضر وأنها خلية عن النكاح والعدة فقيل هذا واجب وقيل مستحب.
قلت الأصح أنه مستحب وبه قطع إبرهيم المروذي ذكره في آخر كتاب الطلاق و الله أعلم.
فعلى هذا لو ألحت في المطالبة ورأى السلطان التأخير فهل له ذلك وجهان ولا يقبل في هذا إلا شهادة مطلع على باطن أحوالها وإن كان الولي الغائب ممن لا يزوج إلا بإذن فقالت ما أذنت له فللقاضي تحليفها على نفي الإذن قلت قال الغزالي وللقاضي تحليفها أن وليها لم يزوجها في الغيبة إن رأى ذلك ومثل هذه اليمين التي لا تتعلق بدعوى هل هي مستحبة أم واجبة وجهان والله أعلم.
فرع إذا غاب الولي الأقرب الغيبة المعتبرة فالأولى للقاضي أن يأذن للأبعد أن يزوج أو يستأذن فرع في فتاوى البغوي أن القاضي إذا زوج من غاب وليها ثم بعد العقد بحيث يعلم أنه كان قريبا من البلد عند العقد لم يصح النكاح.
الطرف الرابع في تولي طرفي العقد
الطرف الرابع في تولي طرفي العقد فيه مسائل.
إحداها هل يتولى الجد طرفي تزويج بنت ابنه الصغيرة أو الكبيرة بابن ابن آخر مولى عليه فيه وجهان اختار ابن الحداد والقفال وابن الصباغ الجواز وصاحب التلخيص وجماعة من المتأخرين المنع قلت قال الرافعي في المحرر رجح المعتبرون الجواز و الله أعلم.
وإن منعنا فإن كانت بالغة زوجها السلطان بإذنها ويقبل الجد للإبن وإن كانت صغيرة وجب الصبر إلى أن تبلغ فتأذن أو يبلغ الصغير فيقبل كذا حكاه الشيخ أبو علي وغيره وذكر الإمام تفريعا على المنع أنه يرفع إلى السلطان ليتولى أحد الطرفين قال ثم يحتمل أن يتخير منهما ويحتمل أن يقال يأتي بما يستدعيه الولي وهذا مفروض فيما إذا كانت الولاية بسبب الجنون وإلا فغير الأب والجد لا يزوج الصغير ولا الصغيرة المسألة الثانية للعم تزويج بنت أخيه بابنه البالغ ولإبن العم تزويجها بابنه على المذهب فيهما هذا إذا أطلقت الإذن وجوزناه فإن عينته في الإذن جاز قطعاً لانتفاء التهمة وإن زوجها بابنه الطفل لم يصح على المذهب لأنه نكاح لم يحضره أربعة وليس له قوة الجدودة المسألة الثالثة إذا كان الولي ممن يجوز له نكاحها كابن العم والمعتق والقاضي وأراد نكاحها لم تجز تولية الطرفين ولكن يزوج ابن العم من في درجته فإن لم يكن فالقاضي وإن كان الراغب القاضي زوجه وال فوقه أو خرج إلى قاضي بلد آخر أو يستخلف من يزوجه إن كان له الإستخلاف وإن كان الراغب الإمام الأعظم زوجه بعض قضاته هذا هو الصحيح وفي الإمام وجه مشهور أنه يتولى الطرفين وفي القاضي وابن العم وجه أبعد ويجيء مثله في المعتق وحكي الوجه في القاضي عن أبي يحيى البلخي ولو أراد أحد هؤلاء تزويجها بابنه الصغير فكنفسه وحيث جوزنا لنفسه فذلك إذا سمته في إذنها فإن أطلقت وجوزنا الإطلاق فوجهان حكاهما الحناطي وفي فتاوى البغوي أنه لو أراد نكاح بنت عمه وهو وليها وهو غائب عنها زوجها به قاضي بلد المرأة لا قاضي بلد الرجل المسألة الرابعة من منعناه تولي الطرفين فوكل في أحدهما أو وكل شخصين فيهما لم يصح على الأصح لأن فعل الوكيل فعل الموكل وقيل يصح لوجود العدد وقيل يجوز للجد لتمام ولايته من الطرفين ولو وكل الولي رجلا ووكله الخاطب أو وكله في تزويجه لنفسه فتولى الطرفين لم يصح على الصحيح.
المسألة الخامسة زوج أمته بعبده الصغير وجوزنا له إجباره فهو كتولي الجد طرفيه.
المسألة السادسة ابنا عم أحدهما لأب والآخر لأبوين أراد الأول نكاحها يزوجه الثاني وإن أراد الثاني وقلنا هما سواء زوجه الأول وإلا فالقاضي.
المسألة السابعة قالت لابن عمها أو معتقها زوجني أو زوجني من شئت ليس للقاضي تزويجه بها بهذا الإذن لأن المفهوم منه التزويج بأجنبي.
وإن قالت زوجني نفسك حكى البغوي عن بعض الأصحاب أنه يجوز للقاضي تزويجه إياها قال وعند لا يجوز لأنها إنما أذنت له لا للقاضي.
قلت الصواب الجواز لأن معناه فوض إلى من يزوجك إياي و الله أعلم.
الطرف الخامس : في التوكيل
الطرف الخامس : في التوكيل
التوكيل بالتزويج جائز فإن كان الولي مجبرا فله التوكيل بغير إذنها على الصحيح وقيل يشترط إذنها حكاه الحناطي والقاضي أبو حامد فعلى هذا إن كانت صغيرة امتنع التوكيل فعلى الصحيح إذا وكل لا يشترط تعيين الزوج على الأظهر ولو أذنت الثيب في النكاح أو البكر لغير الأب والجد ففي اشتراط التعيين القولان وقيل لا يشترط قطعاً لأن الولي يعتني بدفع العار عن النسب بخلاف الوكيل قال الإمام وظاهر كلام الأصحاب يقتضي طرد الخلاف وإن رضيت بترك الكفاءة لكن القياس تخصيصه بمن لم ترض فأما من أسقطت الكفاءة فلا معنى لاشتراط التعيين فيها وإذا جوزنا التوكيل المطلق فعلى الوكيل رعاية النظر فلو زوج لغير كفء لم يصح على الصحيح وحكى ابن كج وجها أنه يصح ولها الخيار.
فإن كانت صغيرة خيرت عند البلوغ ولو خطب كفآن وأحدهما أشرف فزوج الآخر لم يصح وإذا جوزنا الإذن المطلق فقالت زوجني ممن شئت فهل له تزويجها غير كفء وجهان أصحهما عند الإمام والسرخسي وغيرهما نعم كما لو قالت زوجني ممن شئت كفءا كان أو غيره هذا كله إذا كان الولي مجبرا فإن كان غير مجبر لكونه غير الأب والجد أو كانت ثيبا ففيه صور إحداها قالت زوجني ووكل فله كل واحد منهما الثانية نهت عن التوكيل لا يوكل الثالثة قالت وكل بتزويجي واقتصرت عليه فله التوكيل وهل له أن يزوج بنفسه وجهان أصحهما نعم الرابعة قالت أذنت لك في تزويجي فله التوكيل على الأصح لأنه متصرف بالولاية ولو وكل من غير مراجعتها واستئذانها بالكلية لم يصح على الصحيح لأنه لا يملك التزويج بنفسه حينئذ والثاني يصح فعلى هذا يستأذن الولي أو الوكيل للولي ثم يزوج ولا يجوز أن يستأذن لنفسه ثم إذا وكل غير المجبر بعد إذن المرأة فهل يشترط تعيين الزوج إن أطلقت الإذن وجهان كما في توكيل المجبر قال الإمام وإذا عينت زوجا سواء شرطنا تعيينها أم لا فليذكره الولي للوكيل فإن لم يفعل وزوج الوكيل غيره لم يصح وكذا لو زوجه لم يصح على الظاهر لأن التفويض المطلق مع أن المطلوب معين فاسد وهذا كما لو قال الولي للوكيل بع مال الطفل بالعين فباع بالغبطة لم يصح.
فرع قالت أذنت لك في تزويجي ولا تزوجني بنفسك قال الإمام قال لا يصح هذا الإذن لأنها منعت الولي وجعلت التفويض للأجنبي فأشبه الإذن للأجنبي ابتداء.
فرع في فتاوى البغوي أنه إذا لم يكن ولي سوى الحاكم فأمر يستأذنها رجلا بتزويجها فزوجها الرجل بإذنها هل يصح النكاح يبنى على أن استنابة القاضي في شغل معين كتحليف وسماع شهادة يجري مجرى الإستخلاف أم لا إن قلنا نعم جاز قبل استئذانها وصح النكاح وإلا فلا يصح على الأصح كتوكيل الولي قبل الإذن.
الطرف الثامن : في اجتماع الأولياء
الطرف الثامن : في اجتماع الأولياء . فإذا اجتمعوا في درجة ، كالأخوة والأعمام وبنيهم ، استحب أن يزوجها أفضلهم بالفقه أو الورع ، وأسنهم ، برضى الباقين ، لأن هذا أجمع للمصلحة . ولو تعارضت هذه الخصال ، قدم الأفقه ، ثم الأورع ، ثم الأسن . ولو زوج غير الأسن والأفضل برضاها بكفء ، صح ، ولا اعتراض للباقين . ولو تنازعوا ، وقال كل : أنا أزوج ، نظر ، إن تعدد الخاطب ، فالتزويج ممن ترضاه المرأة ، فإن رضيتهم جميعا ، نظر القاضي في الأصلح وأمر بتزويجه ، كذا ذكره البغوي وغيره . وإن اتحد الخاطب ، وتزاحموا على العقد ، أقرع بينهم ، فمن خرجت قرعته ، زوجها ، فإن بادر غيره فزوجها ، صح على الأصح . وقيل : لا يصح . [ ص: 88 ] فعلى هذا ، هل يختص هذا الوجه بما إذا اقترعوا من غير ارتفاع إلى مجلس القاضي ، أم يختص بقرعة ينشئها القاضي ؟ فيه تردد للإمام . هذا كله إذا أذنت لكل واحد على الانفراد ، أو قالت : أذنت في فلان ، فمن شاء من أوليائي فليزوجني به . ولو قالت : زوجوني ، اشترط اجتماعهم على الأصح . ولو قالت : رضيت أن أزوج ، أو رضيت بفلان زوجا ، فوجهان . أحدهما : ليس لأحد تزويجها ، لأنها لم تأذن لجميعهم إذنا عاما ، ولا خاطبت واحدا ، فصار كقولها : رضيت أن يباع مالي . وأصحهما : يصح ، ولكل واحد تزويجها ، لأنهم متعينون شرعا ، والشرط رضاها وقد وجد . فعلى هذا ، لو عينت بعد ذلك واحدا ، ففي انعزال الباقين وجهان . وقطع في الرقم بالانعزال ، وقطع البغوي بخلافه .
قلت : الأصح عدم الانعزال ، وغلط الشاشي من قال بالانعزال . - والله أعلم -
المصدر كتاب روضة الطالبين وعمدة المفتين
7/54
يحيى بن شرف بن مري بن حسن الحزامي الحوراني النووي الدمشقي الشافعي، محيي الدين، أبو زكريا
- الطرف الأول في أسباب الولاية
- الطرف الثاني في ترتيب الأولياء
- الطرف الثالث في موانع الولاية
- فصل إذا لم يكن الولي الأقرب حاضراً
- الطرف الرابع في تولي طرفي العقد
- الطرف الخامس : في التوكيل
- لطرف الثامن : في اجتماع الأولياء
الطرف الأول في أسباب الولاية
وفيه ثمانية أطراف الطرف الأول في أسباب الولاية وهي أربعة السبب الأول الأبوة وفي معناها الجدودة وهي أقوى الأسباب لكمال الشفقة فللأب تزويج البكر الصغيرة والكبيرة بغير إذنها ويستحب استئذان البالغة ولو أجبرها صح النكاح فلو كان بين الأب وبينها عداوة ظاهرة قال ابن كج ليس له إجبارها وكذا نقله الحناطي عن ابن المرزبان قال ويحتمل جوازه فأما الثيب فلا يزوجها الأب إلا بإذنها في حال البلوغ والجد كالأب في كل هذا وحكى الحناطي قولا أن الجد لا يجبر البكر البالغة واختاره ابن القاص وأبو الطيب بن سلمة والمشهور الأول وسواء حصلت الثيوبة بوطء محترم أو زنا وحكي عن القديم أن المصابة بالزنا كالبكر والمذهب الأول ولو زالت بكارتها بسقطة أو أصبع أو حدة الطمث أو طول التعنيس أو وطئت في دبرها فبكر على الصحيح ولو وطئت مجنونة أو مكرهة أو نائمة فثيب على الصحيح ولو خطب البكر رجل فمنعها أبوها فذهبت وزوجت نفسها به ثم زوجها الأب غيره بغير إذنها إن كان الأول لم يطأها صح تزويج الأب وإلا فلا لأنها ثيب بوطء شبهة.
قلت إنما يصح تزويج الأب إذا لم يكن حكم بصحة نكاحها بنفسها حنفي ونحوه والله أعلم.
فرع إذا التمست البكر البالغة التزويج وقد خطبها كفء لزم الأب والجد إجابتها فإن امتنع زوجها السلطان وفي وجه لا تلزمه الإجابة ولا يأثم بالإمتناع لأن الغرض يحصل بتزويج السلطان وهو ضعيف ولو التمست صغيرة بلغت إمكان الشهوة قال بعضهم لزمه إجابتها قلت هذا ضعيف والله أعلم.
فرع عينت كفءا وأراد الأب تزويجها بكفء آخر كان له ذلك على قلت قال الشافعي رضي الله عنه أستحب للأب أن لا يزوج البكر حتى تبلغ ويستأذنها.
قال الصيمري فإن قاربت البلوغ وأراد تزويجها استحب أن يرسل إليها ثقات ينظرن ما في نفسها قال الصيمري ولو خلقت المرأة بلا بكارة فهي بكر ولو ادعت البكارة أو الثيوبة فقطع الصيمري وصاحب الحاوي بأن القول قولها ولا يكشف حالها لأنها أعلم قال صاحب الحاوي ولا تسأل عن الوطء ولا يشترط أن يكون لها زوج قال الشاشي وفي هذا نظر لأنها ربما أذهبت بكارتها بأصبعها فله أن يسألها فإن اتهمها حلفها و الله أعلم.
السبب الثاني عصوبة من على حاشية النسب كالأخ والعم وبنيهما فلا تزوج بها الصغيرة بكرا كانت أو ثيبأ وأما البالغة فإن كانت ثيبا فلهم تزويجها بإذنها الصريح وإن زوجت بغير رضاها لم ينعقد وإن كانت بكرا فلهم تزويجها إذا استأذنوها وهل يكفي سكوتها أم يشترط صريح نطقها وجهان أصحهما الأول وحكي وجه أنه لا حاجة للإستئذان أصلا بل إذا عقد بين يديها ولم تنكر كان رضى والصحيح الاشتراط وإذا اكتفينا بالسكوت حصل الرضى ضحكت أم بكت إلا إذا بكت مع الصياح وضرب الخد فلا يكون رضى وإذا أراد الأب تزويج البكر بغير كفء فاستأذنها فهل يكفي السكوت فيه الوجهان.
قلت ونقل الرافعي في آخر كتاب النكاح عن فتاوى القاضي حسين الجزم بصحة النكاح إذا استأذنها ولي في تزويجها بغير كفء فسكتت قال صاحب البيان قال أصحابنا المتأخرون إذا استأذن الولي البكر في أن يزوجها بغير نقد البلد أو بأقل من مهر المثل لم يكن سكوتها إذنا في ذلك و الله أعلم.
فرع قال أزوجك بشخص فسكتت قال بعض المتأخرين الأليق بمذهبنا أنه لا يكون رضى لأن الرضى بالمجهول لا يتصور.
ولك أن تقول هذا يخرج على أنه يشترط تعيين الزوج في الأذن والأصح أنه ليس بشرط فلا يضر الجهل إذا اكتفينا بالسكوت.
قلت هذا الذي أورده الرافعي هو الصواب و الله أعلم.
فرع قال أيجوز أن أزوجك فقالت لم لا يجوز أو قال أتأذنين لم لا آذن حكى بعضهم أنه ليس بإذن ولك أن تقول هذا مشعر برضاها فهو أولى من سكوتها قلت المختار أنه إذن و الله أعلم.
قالت وكلتك بتزويجي فالذي لقيناهم من الأئمة لا يعدونه إذنا لأن توكيل المرأة في النكاح باطل لكن المسألة غير مسطورة ويجوز أن يعتد به إذنا كما إذا فسدت الوكالة نفذ التصرف بالإذن.
قلت هذا عجب من الإمام الرافعي والمسألة منصوصة للشافعي قال صاحب البيان يجوز للمرأة أن تأذن لوليها غير المجبر بلفظ الإذن ويجوز بلفظ الوكالة نص عليه الشافعي رحمه الله لأن المعنى فيهما واحد فهذا هو الصواب نقلا ودليلا ولو أذنت له ثم رجعت لم يصح تزويجها كالموكل إذا عزل الوكيل فإن زوجها الولي بعد العزل قبل العلم ففي صحته وجهان بناء على بيع الوكيل و الله أعلم.
فرع في فتاوى البغوي أن التي يعتبر إذنها في تزويجها إذا قالت وهي في نكاح أو عدة أذنت لك في تزويجي إذا فارقني زوجي أو انقضت عدتي فينبغي أن يصح الإذن كما لو قال الولي للوكيل زوج بنتي إذا فارقها زوجها أو انقضت عدتها وفي هذا التوكيل وجه ضعيف أنه لا يصح وقد سبق في الوكالة وفيها أنه لو قيل للبكر رضيت بما تفعله أمك وهي تعرف أنهم يعنون النكاح فقالت رضيت لم يكن إذنا لأن الأم لا تعقد بخلاف ما لو قالت رضيت بما يفعل الولي ولو قالت رضيت بالتزويج بمن تختاره أمي جاز ولو قالت رضيت إن رضيت أمي لا يجوز ولو قالت رضيت إن رضي وليي فإن أرادت التعليق لم يجز وإن أرادت إني رضيت بما يفعله الولي كان إذنا وفيها لو أذنت في التزويج بألف ثم قيل لها عند العقد بخمسمائة فسكتت وهي بكر كان سكوتها إذنا في تزويجها بخمسمائة ولو قيل ذلك لأمها وهي حاضرة فسكتت لم يكن إذنا السبب الثالث الاعتاق فالمعتق وعصبته يزوجون كالأخ السبب الرابع السلطنة فيزوج السلطان بالولاية العامة البوالغ بإذنهن ولا يزوج الصغار ثم السلطان يزوج في مواضع أحدها عدم الولي الخاص الثاني عند غيبته الثالث عند إرادته تزوجها لنفسه الرابع عضله فإذا عضلها وليها بقرابة أو إعتاق واحدا كان أو جماعة مستوين زوجها السلطان وهل تزويجه في هذا الحال بالولاية أم النيابة عن الولي وجهان حكاهما الإمام فيه وفي جميع صور تزويج السلطان مع وجود أهلية الولي الخاص ثم إنما يحصل العضل إذا دعت البالغة العاقلة إلى تزويجها بكفء فامتنع فأما إذا دعت إلى غير كفء فله الإمتناع ولا يكون عضلا وإذا حصلت الكفاءة فليس له الإمتناع لنقصان المهر لأنه محض حقها ولا بد من ثبوت العضل عند الحاكم ليزوجها قال البغوي ولا يتحقق العضل حتى يمتنع بين يدي القاضي وذلك بأن يحضر الخاطب والمرأة والولي ويأمره القاضي بالتزويج فيقول لا أفعل أو يسكت فحينئذ يزوجها القاضي وكان هذا فيما إذا تيسر إحضاره عند القاضي فأما إذا تعذر بتعزز أو توار فيجب أن يجوز الإثبات بالبينة كسائر الحقوق وفي تعليق الشيخ أبي حامد ما يدل عليه وعند الحضور لا معنى للبينة فإنه إن زوج وإلا فعضل فرع سيأتي خلاف في أن السيد يزوج أمته بالملك أم بالولاية بالولاية صارت الأسباب خمسة
الطرف الثاني في ترتيب الأولياء
الطرف الثاني في ترتيب الأولياء فتقدم جهة القرابة ثم الولاء ثم السلطنة ويقدم من القرابة الأب ثم أبوه ثم أبوه إلى حيث ينتهي ثم الأخ من الأبوين أو من الأب ثم ابنه وإن سفل ثم العم من الأبوين أو من الأب ثم ابنه وإن سفل ثم سائر العصبات والترتيب في التزويج كالترتيب في الإرث إلا في مسائل إحداها الجد يقدم على الأخ هنا المسألة الثانية الأخ للأبوين يقدم على الأخ للأب في الإرث وهنا قولان أظهرهما وهو الجديد يقدم أيضاً والقديم يستويان ويجري القولان في ابني الأخ والعمين وابني العم إذا كان أحدهما من الأبوين والآخر من الأب ولو كان ابنا عم أحدهما أخوها من الأم أو ابنا ابن عم أحدهما ابنها فقال الإمام هما سواء وطرد الجمهور القولين وقالوا الجديد يقدم الأخ والإبن ولو كان ابنا عم أحدهما من الأبوين والآخر من الأب لكنه أخوها من الأم فالثاني هو الولي لأنه يدلي بالجد والأم والأول بالجد والجدة ولو كان ابنا ابن عم أحدهما ابنها والآخر أخوها من الأم فالإبن هو المقدم لأنه أقرب ولو كان ابنا معتق حدهما ابنها فهو المقدم وبه قال ابن الحداد لكنه ذكر في التفريع أنه لو أراد المعتق نكاح عتيقته وله ابن منها وابن من غيرها لأنها تستحق الحرية بسببه زوجه ابنه منها دون ابنه من غيرها وهذا غلط عند جمهور الأصحاب لأن ابن المعتق لا يزوج في حياة المعتق وإنما يزوجه السلطان وإنما يزوج ابن المعتق بعد موته وهذا كله على الجديد وأما على القديم فيسوى بينهما في الصور.
قلت ولو كان ابنا عم أحدهما معتق فعلى القولين أو ابنا عم أحدهما خال فهما سواء بلا خلاف و الله أعلم.
المسألة الثالثة الإبن لا يزوج بالبنوة فإن شاركها في نسب كابن هو ابن ابن عمها فله الولاية بذلك وكذا إن كان معتقا أو قاضيا أو تولدت قرابة من أنكحة المجوس أو وطء الشبهة بأن كان ابنها أخاها أو ابن أخيها أو ابن عمها ولا تمنعه البنوة التزويج بالجهة الأخرى.
فصل وأما الولاء فمن لا عصبة لها بنسب
وعليها ولاء فينظر إن رجل فولاية تزويجها له فإن لم يكن بصفة الولاية فلعصباته ثم لمعتقه ثم لعصبات معتقه وهكذا على ترتيبهم في الإرث وترتيب عصبات المعتق في التزويج كترتيب عصبات النسب إلا في ثلاث مسائل إحداها جدها أولى من أخيها وفي جد المعتق وأخيه قولان كارثهما بالولاء أظهرهما تقديم الأخ والثاني يستويان ولو اجتمع جد المعتق وابن أخيه فإن قدمنا الأخ على الجد قدمنا ابنه وإلا فيقدم الجد وقد حكينا في الإرث تفريعا على هذا القول وجها أنهما يستويان فيجوز أن يطرد هنا المسألة الثانية ابن المرأة لا يزوجها وابن المعتق يزوج ويقدم على أبيه لأن التعصيب له.
المسألة الثالثة إذا اجتمع أخو المعتق لأبويه وأخوه لأبيه فالمذهب القطع بتقديم الأخ للأبوين وقيل بطرد القولين كالنسب وقيل يستويان قطعاً أما إذا كان المعتق إمرأة فلا ولاية لها لعدم أهليتها فإن كانت حية فوجهان أحدهما قاله صاحب التلخيص يزوجها السلطان والصحيح أنه يزوجها من يزوج معتقها فيزوجها أبو المعتقة ثم جدها على ترتيب الأولياء ولا يزوجها ابن المعتقة ويشترط في تزويجها رضاها ولا يشترط رضى المعتقة على الأصح إذ لا ولاية لها وقيل يشترط فإن عضلت ناب السلطان عنها في الإذن ويزوج الولي فإن كانت المعتقة ميتة زوجها من له الولاء من عصبات المعتقة ويقدم الإبن على الأب وتعود الصور المذكورة في مفارقتهم عصبات النسب فيما إذا كان المعتق رجلا وحكي وجه أن الأب يقدم على الإبن بعد موت المعتقة ووجه أن الإبن يقدم على الأب في حياتها وهما شاذان.
فرع متى اجتمع عدد من عصبات المعتق في درجة كالبنين والأخوة فهم كالأخوة في النسب فإذا زوجها أحدهم برضاها صح ولا يشترط رضى الآخرين ولو أعتق الأمة اثنان اشترط رضاهما فيوكلان أو يوكل أحدهما الآخر أو يباشران العقد معا ولو أراد أحد المعتقين أن يتزوجها اشترط موافقة السلطان للآخر ولو مات أحدهما عن ابنين أو أخوين كفى موافقة أحدهما للمعتق الآخر ولو مات كل منهما عن ابنين كفى موافقة أحد ابني هذا أحد ابني ذاك ولو مات أحدهما ووارثه الآخر استقل بتزويجها.
فرع كان المعتق خنثى مشكلا ينبغي أن يزوجها أبوه بإذنه فيكون أو وكيلا إن كان الخنثى ذكراً
فصل فيمن بعضها حر
خمسة أوجه أصحها يزوجها مالك البعض ومعه وليها القريب فإن لم يكن فمعتق بعضها وإلا فالسلطان والثاني يكون معه معتق البعض والثالث معه السلطان والرابع يستقل مالك البعض والخامس لا يجوز تزويجها أصلا لضعف الملك والولاية بالتبعيض
الطرف الثالث في موانع الولاية
الطرف الثالث في موانع الولاية وهي خمسة
المانع الأول الرق فلا ولاية لرقيق ويجوز أن يتوكل لغيره في قبول النكاح بإذن سيده قطعاً وبغير إذنه على الأصح ولا يصح توكيله في الإيجاب على الأصح عند الجمهور وقد سبق هذا في الوكالة.
المانع الثاني ما يسلب النظر والبحث عن حال الزوج وفيه صور ست إحداها الصبا والجنون المطبق يمنعان الولاية وينقلانها إلى الأبعد وفي الجنون المنقطع وجهان أصحهما أنه كالمطبق ويزوجها الأبعد يوم جنونه لبطلان أهليته والثاني لا يزيل ولايته كالإغماء فعلى هذا ينتظر حتى يفيق على الصحيح وقيل يزوجها الحاكم كالغيبة والخلاف جار في الثيب المنقطع جنونها فعلى رأي تزوج في حال جنونها وعلى رأي ينتظر إفاقتها لتأذن ولو وكل هذا الولي في إفاقته اشترط عقد وكيله قبل عود الجنون وكذا إذا أذنت الثيب يشترط تقدم العقد على عود الجنون قال الإمام وإذا قصرت نوبة الإفاقة جدا لم تكن الحال حال تقطع لأن السكون اليسير لا بد منه مع إطباق الجنون ولو أفا وبقيت آثار خبل يحمل مثلها ممن لا يعتريه الجنون على حدة في الخلق فهل تعود ولايته أم يستدام حكم الجنون إلى أن يصفو من الخبل فيه وجهان قلت لعل الثاني أصح و الله أعلم.
الصورة الثانية إختلال النظر لهرم أو خبل جبلي أو عارض يمنع الولاية وينقلها إلى الأبعد والحجر بالفلس لا يمنعها وبالسفه يمنعها على المذهب وقيل وجهان قلت وحكى الشاشي في المفلس وجها و الله أعلم.
الصورة الثالثة الإغماء الذي لا يدوم غالبا فهو كالنوم ينتظر إفاقته ولا يزوج غيره وإن كان مما يدوم يوماً أو يومين فأكثر فوجهان أحدهما نقل الولاية إلى الأبعد كالجنون وأصحهما المنع فعلى هذا قال البغوي وغيره تنتظر إفاقته كالنائم وقال الإمام ينبغي أن تعتبر مدته بالسفر فإن كانت مدة يعتبر فيها إذن الولي الغائب وقطع المسافة ذهابا ورجوعا انتظرت إفاقته وإلا فيزوج الحاكم ويرجع في معرفة مدته إلى أهل الخبرة الصورة الرابعة السكران الذي سقط تمييزه بالكلية كلامه لغو فإن بقي له تمييز ونظر فالمذهب أنه لا يزوج وتنتظر إفاقته الصورة الخامسة الأسقام والآلام الشاغلة عن النظر ومعرفة المصلحة تمنع الولاية وتنقلها إلى الأبعد نص عليه وأخذ به الأصحاب.
الصورة السادسة للأعمى أن يتزوج قطعاً وله أن يزوج على الأصح ويجري الخلاف في ولاية الأخرس الذي له كتابة أو إشارة مفهمج وقيل يزوج قطعاً فإن لم تكن مفهمة فلا ولاية له المانع الثالث الفسق فيه سبع طرق أشهرها في ولاية الفاسق قولان وقيل بالمنع قطعاً وقيل يلي قطعاً وقيل يلي المجبر فقط وقيل عكسه لأنه لا يستقل وقيل يلي غير الفاسق بشرب الخمر وقيل يلي المستتر بفسقه دون المعلن وأما الراجح فالظاهر من مذهب الشافعي رضي الله عنه منع ولاية الفاسق وأفتى أكثر المتأخرين بأنه يلي لا سيما الخراسانيون واختاره الروياني.
قلت الذي رجحه الرافعي في المحرر منع ولايته واستفتي الغزالي فيه فقال إن كان بحيث لو سلبناه الولاية لانتقلت إلى حاكم يرتكب ما يفسقه ولي وإلا فلا وهذا الذي قاله حسن وينبغي أن يكون العمل به و الله أعلم.
فرع قال القاضي حسين والشيخ أبو علي وغيرهما ولاية الفاسق لمال ولده على الخلاف في وقطع غيرهم بالمنع وهو المذهب.
فرع سبق أن الإمام الأعظم لا ينعزل بالفسق على الصحيح وحينئذ في تزويجه بناته وبنات غيره بالولاية العامة وجهان تفريعا على أن الفاسق لا يلي أحدهما المنع كغيره ويزوجهن من دونه من الولاة والحكام وأصحهما أنه يزوج تفخيما لشأنه ولهذا لم يحكم بانعزاله.
فرع إذا تاب الفاسق قال البغوي في هذا الباب له التزويج في ولا يشترط مضي مدة الإستبراء والقياس الظاهر وهو المذكور في الشهادات اعتبار الإستبراء لعود الولاية حيث يعتبر لقبول الشهادة وسنفصله إن شاء الله تعالى.
فرع للفاسق أن يتزوج لنفسه على المذهب وبه قطع الجمهور وفي تعليق الشيخ ملكداذ القزويني عن القاضي أبي سعد وجه أنه ليس له التزويج إذا قلنا لا يلي.
فرع إذا قلنا الفاسق لا يلي فالولاية للأبعد على الصحيح وبه قطع الجمهور وحكى الحناطي وجها أنها للسلطان ثم الفسق إنما يتحقق بارتكاب كبيرة أو إصرار على صغيرة وليس العضل من الكبائر وإنما يفسق به إذا عضل مرات أقلها فيما حكى بعضهم ثلاث فرع إذا قلنا الفاسق لا يلي ففي أصحاب الحرف الدنية وجهان.
قلت المذهب القطع بثبوت ولايتهم قاله البغوي وغيره و الله أعلم.
المانع الرابع إختلاف الدين فلا يزوج المسلمة قريبها الكافر بل يزوجها الأبعد من أولياء النسب أو الولاء وإلا فالسلطان ولا يزوج الكافرة قريبها المسلم بل يزوجها الأبعد الكافر فإن لم يكن زوجها قاضي المسلمين بالولاية العامة فإن لم يكن هناك قاض للمسلمين فحكى الإمام عن إشارة صاحب التقريب أنه يجوز للمسلم قبول نكاحها من قاضيهم والمذهب المنع وهل يزوج اليهودي النصرانية يمكن أن يلحق بالإرث ويمكن أن يمنع ثم الكافر إما يلي تزويج قريبته الكافرة إذا كان لا يرتكب محرما في دينه فإن ارتكبه فتزويجه إياها كتزويج المسلم الفاسق بنته وعن الحليمي أن الكافر لا يلي التزويج وأن المسلم إذا أراد تزوج ذمية زوجه بها القاضي والصحيح أنه يلي.
فرع في فتاوى البغوي أنه يجوز أن يوكل نصرانيا أو مجوسيا في نكاح نصرانية ولا يجوز في قبول نكاح مسلمة ويجوز توكيل النصراني مسلما في قبول نكاح نصرانية ولا يجوز في قبول نكاح مجوسية لأن المسلم لا يجوز له نكاحها بحال بخلاف توكيل المعسر موسرا في تزويج أمة فإنه جائز لأنه يستبيحها في الجملة.
فرع المرتد لا ولاية له على مسلمة ولا مرتدة ولا غيرها من قلت لا يزوج مسلم كافرة إلا السلطان والسيد على الأصح وإذا زوج أمة موليته ولا يزوج كافر مسلمة إلا أمته و أم ولده على وجه قاله الفوراني و الله أعلم.
المانع الخامس الإحرام فإحرام أحد العاقدين أو المرأة يمنع إنعقاد النكاح وقيل إن كان العاقد الإمام أو القاضي فله التزويج لقوة ولايتهما والصحيح المنع وفي تأثير الإحرام وجهان أحدهما سلب الولاية ونقلها إلى الأبعد كالجنون وأصحهما أنه مجرد الإمتناع دون زوال الولاية لبقاء الرشد والنظر فعلى هذا يزوجها السلطان كما لو غاب وسواء الإحرام بالحج أو العمرة والصحيح والفاسد وقيل لا يمنع الفاسد وينعقد بشهادة المحرم على الصحيح وخالف الإصطخري وتصح الرجعة في الإحرام على الأصح ومن فاته الحج هل يصح نكاحه قبل التحلل فرع إذا وكل حلال حلالا في التزويج ثم أحرم أحدهما أو انعزال الوكيل وجهان أصحهما لا ينعزل فيزوج بعد التحلل بالوكالة السابقة وليس للوكيل الحلال أن يزوج قبل تحلل الموكل هذا هو المعروف في المذهب ونقل الغزالي في الوجيز فيه وجها ولم أره لغيره ولا له في الوسيط ولو وكله في حال إحرام الوكيل أو الموكل أو المرأة نظر إن وكله ليعقد في الإحرام لم يصح وإن قال لتزوج بعد التحلل أو أطلق صح لأن الإحرام يمنع الإنعقاد دون الإذن ومن ألحق الإحرام بالجنون لم يصححه ولو قال إذا حصل التحلل فقد وكلتك فهذا تعليق للوكالة وقد سبق الخلاف فيه وإذن المرأة في حال إحرامها على التفصيل المذكور في التوكيل ولو وكل حلال محرما ليوكل حلالا بالتزويج صح على الأصح لأنه سفير محض ليس إليه من العقد شيء واعلم أن وكيل المصلي يزوج بخلاف وكيل المحرم لأن عبارة المحرم غير صحيحة وعبارة المصلي صحيحة حتى لو زوجها في صلاته ناسيا صح النكاح والصلاة صلى الله عليه وسلم.
فصل إذا لم يكن الولي الأقرب حاضراً
نظر إن كان مفقوداً لايعرف مكانه ولا موته وحياته زوجها السلطان لتعذر نكاحها من جهته وإن انتهى الأمر إلى غاية يحكم القاضي فيها بموته وقسم ماله بين ورثته على ما سبق في الفرائض انتقلت الولاية إلى الأبعد وإن عرف مكان الغائب فإن كان على مسافة القصر زوجها السلطان ولا يزوجها الأبعد وقيل يزوج الأبعد وعن القاضي أبي حامد إن كان من الملوك وكبار الناس اشترط مراجعته وإن كان من التجار وأوساط الناس فلا والصحيح الأول وإن كان دون مسافة القصر فأوجه أحدها كالطويلة وهو ظاهر نصه في المختصر وأصحها لا تزوج حتى يراجع فيحضر أو يوكل نص عليه في الإملاء والثالث إن كان بحيث يتمكن المبتكر إليه من الرجوع إلى منزله قبل الليل اشترطت مراجعته وإلا فلا.
فرع عن الشافعي رضي الله عنه أن السلطان لا يزوج من تدعي حتى يشهد شاهدان أنه ليس لها ولي حاضر وأنها خلية عن النكاح والعدة فقيل هذا واجب وقيل مستحب.
قلت الأصح أنه مستحب وبه قطع إبرهيم المروذي ذكره في آخر كتاب الطلاق و الله أعلم.
فعلى هذا لو ألحت في المطالبة ورأى السلطان التأخير فهل له ذلك وجهان ولا يقبل في هذا إلا شهادة مطلع على باطن أحوالها وإن كان الولي الغائب ممن لا يزوج إلا بإذن فقالت ما أذنت له فللقاضي تحليفها على نفي الإذن قلت قال الغزالي وللقاضي تحليفها أن وليها لم يزوجها في الغيبة إن رأى ذلك ومثل هذه اليمين التي لا تتعلق بدعوى هل هي مستحبة أم واجبة وجهان والله أعلم.
فرع إذا غاب الولي الأقرب الغيبة المعتبرة فالأولى للقاضي أن يأذن للأبعد أن يزوج أو يستأذن فرع في فتاوى البغوي أن القاضي إذا زوج من غاب وليها ثم بعد العقد بحيث يعلم أنه كان قريبا من البلد عند العقد لم يصح النكاح.
الطرف الرابع في تولي طرفي العقد
الطرف الرابع في تولي طرفي العقد فيه مسائل.
إحداها هل يتولى الجد طرفي تزويج بنت ابنه الصغيرة أو الكبيرة بابن ابن آخر مولى عليه فيه وجهان اختار ابن الحداد والقفال وابن الصباغ الجواز وصاحب التلخيص وجماعة من المتأخرين المنع قلت قال الرافعي في المحرر رجح المعتبرون الجواز و الله أعلم.
وإن منعنا فإن كانت بالغة زوجها السلطان بإذنها ويقبل الجد للإبن وإن كانت صغيرة وجب الصبر إلى أن تبلغ فتأذن أو يبلغ الصغير فيقبل كذا حكاه الشيخ أبو علي وغيره وذكر الإمام تفريعا على المنع أنه يرفع إلى السلطان ليتولى أحد الطرفين قال ثم يحتمل أن يتخير منهما ويحتمل أن يقال يأتي بما يستدعيه الولي وهذا مفروض فيما إذا كانت الولاية بسبب الجنون وإلا فغير الأب والجد لا يزوج الصغير ولا الصغيرة المسألة الثانية للعم تزويج بنت أخيه بابنه البالغ ولإبن العم تزويجها بابنه على المذهب فيهما هذا إذا أطلقت الإذن وجوزناه فإن عينته في الإذن جاز قطعاً لانتفاء التهمة وإن زوجها بابنه الطفل لم يصح على المذهب لأنه نكاح لم يحضره أربعة وليس له قوة الجدودة المسألة الثالثة إذا كان الولي ممن يجوز له نكاحها كابن العم والمعتق والقاضي وأراد نكاحها لم تجز تولية الطرفين ولكن يزوج ابن العم من في درجته فإن لم يكن فالقاضي وإن كان الراغب القاضي زوجه وال فوقه أو خرج إلى قاضي بلد آخر أو يستخلف من يزوجه إن كان له الإستخلاف وإن كان الراغب الإمام الأعظم زوجه بعض قضاته هذا هو الصحيح وفي الإمام وجه مشهور أنه يتولى الطرفين وفي القاضي وابن العم وجه أبعد ويجيء مثله في المعتق وحكي الوجه في القاضي عن أبي يحيى البلخي ولو أراد أحد هؤلاء تزويجها بابنه الصغير فكنفسه وحيث جوزنا لنفسه فذلك إذا سمته في إذنها فإن أطلقت وجوزنا الإطلاق فوجهان حكاهما الحناطي وفي فتاوى البغوي أنه لو أراد نكاح بنت عمه وهو وليها وهو غائب عنها زوجها به قاضي بلد المرأة لا قاضي بلد الرجل المسألة الرابعة من منعناه تولي الطرفين فوكل في أحدهما أو وكل شخصين فيهما لم يصح على الأصح لأن فعل الوكيل فعل الموكل وقيل يصح لوجود العدد وقيل يجوز للجد لتمام ولايته من الطرفين ولو وكل الولي رجلا ووكله الخاطب أو وكله في تزويجه لنفسه فتولى الطرفين لم يصح على الصحيح.
المسألة الخامسة زوج أمته بعبده الصغير وجوزنا له إجباره فهو كتولي الجد طرفيه.
المسألة السادسة ابنا عم أحدهما لأب والآخر لأبوين أراد الأول نكاحها يزوجه الثاني وإن أراد الثاني وقلنا هما سواء زوجه الأول وإلا فالقاضي.
المسألة السابعة قالت لابن عمها أو معتقها زوجني أو زوجني من شئت ليس للقاضي تزويجه بها بهذا الإذن لأن المفهوم منه التزويج بأجنبي.
وإن قالت زوجني نفسك حكى البغوي عن بعض الأصحاب أنه يجوز للقاضي تزويجه إياها قال وعند لا يجوز لأنها إنما أذنت له لا للقاضي.
قلت الصواب الجواز لأن معناه فوض إلى من يزوجك إياي و الله أعلم.
الطرف الخامس : في التوكيل
الطرف الخامس : في التوكيل
التوكيل بالتزويج جائز فإن كان الولي مجبرا فله التوكيل بغير إذنها على الصحيح وقيل يشترط إذنها حكاه الحناطي والقاضي أبو حامد فعلى هذا إن كانت صغيرة امتنع التوكيل فعلى الصحيح إذا وكل لا يشترط تعيين الزوج على الأظهر ولو أذنت الثيب في النكاح أو البكر لغير الأب والجد ففي اشتراط التعيين القولان وقيل لا يشترط قطعاً لأن الولي يعتني بدفع العار عن النسب بخلاف الوكيل قال الإمام وظاهر كلام الأصحاب يقتضي طرد الخلاف وإن رضيت بترك الكفاءة لكن القياس تخصيصه بمن لم ترض فأما من أسقطت الكفاءة فلا معنى لاشتراط التعيين فيها وإذا جوزنا التوكيل المطلق فعلى الوكيل رعاية النظر فلو زوج لغير كفء لم يصح على الصحيح وحكى ابن كج وجها أنه يصح ولها الخيار.
فإن كانت صغيرة خيرت عند البلوغ ولو خطب كفآن وأحدهما أشرف فزوج الآخر لم يصح وإذا جوزنا الإذن المطلق فقالت زوجني ممن شئت فهل له تزويجها غير كفء وجهان أصحهما عند الإمام والسرخسي وغيرهما نعم كما لو قالت زوجني ممن شئت كفءا كان أو غيره هذا كله إذا كان الولي مجبرا فإن كان غير مجبر لكونه غير الأب والجد أو كانت ثيبا ففيه صور إحداها قالت زوجني ووكل فله كل واحد منهما الثانية نهت عن التوكيل لا يوكل الثالثة قالت وكل بتزويجي واقتصرت عليه فله التوكيل وهل له أن يزوج بنفسه وجهان أصحهما نعم الرابعة قالت أذنت لك في تزويجي فله التوكيل على الأصح لأنه متصرف بالولاية ولو وكل من غير مراجعتها واستئذانها بالكلية لم يصح على الصحيح لأنه لا يملك التزويج بنفسه حينئذ والثاني يصح فعلى هذا يستأذن الولي أو الوكيل للولي ثم يزوج ولا يجوز أن يستأذن لنفسه ثم إذا وكل غير المجبر بعد إذن المرأة فهل يشترط تعيين الزوج إن أطلقت الإذن وجهان كما في توكيل المجبر قال الإمام وإذا عينت زوجا سواء شرطنا تعيينها أم لا فليذكره الولي للوكيل فإن لم يفعل وزوج الوكيل غيره لم يصح وكذا لو زوجه لم يصح على الظاهر لأن التفويض المطلق مع أن المطلوب معين فاسد وهذا كما لو قال الولي للوكيل بع مال الطفل بالعين فباع بالغبطة لم يصح.
فرع قالت أذنت لك في تزويجي ولا تزوجني بنفسك قال الإمام قال لا يصح هذا الإذن لأنها منعت الولي وجعلت التفويض للأجنبي فأشبه الإذن للأجنبي ابتداء.
فرع في فتاوى البغوي أنه إذا لم يكن ولي سوى الحاكم فأمر يستأذنها رجلا بتزويجها فزوجها الرجل بإذنها هل يصح النكاح يبنى على أن استنابة القاضي في شغل معين كتحليف وسماع شهادة يجري مجرى الإستخلاف أم لا إن قلنا نعم جاز قبل استئذانها وصح النكاح وإلا فلا يصح على الأصح كتوكيل الولي قبل الإذن.
الطرف الثامن : في اجتماع الأولياء
الطرف الثامن : في اجتماع الأولياء . فإذا اجتمعوا في درجة ، كالأخوة والأعمام وبنيهم ، استحب أن يزوجها أفضلهم بالفقه أو الورع ، وأسنهم ، برضى الباقين ، لأن هذا أجمع للمصلحة . ولو تعارضت هذه الخصال ، قدم الأفقه ، ثم الأورع ، ثم الأسن . ولو زوج غير الأسن والأفضل برضاها بكفء ، صح ، ولا اعتراض للباقين . ولو تنازعوا ، وقال كل : أنا أزوج ، نظر ، إن تعدد الخاطب ، فالتزويج ممن ترضاه المرأة ، فإن رضيتهم جميعا ، نظر القاضي في الأصلح وأمر بتزويجه ، كذا ذكره البغوي وغيره . وإن اتحد الخاطب ، وتزاحموا على العقد ، أقرع بينهم ، فمن خرجت قرعته ، زوجها ، فإن بادر غيره فزوجها ، صح على الأصح . وقيل : لا يصح . [ ص: 88 ] فعلى هذا ، هل يختص هذا الوجه بما إذا اقترعوا من غير ارتفاع إلى مجلس القاضي ، أم يختص بقرعة ينشئها القاضي ؟ فيه تردد للإمام . هذا كله إذا أذنت لكل واحد على الانفراد ، أو قالت : أذنت في فلان ، فمن شاء من أوليائي فليزوجني به . ولو قالت : زوجوني ، اشترط اجتماعهم على الأصح . ولو قالت : رضيت أن أزوج ، أو رضيت بفلان زوجا ، فوجهان . أحدهما : ليس لأحد تزويجها ، لأنها لم تأذن لجميعهم إذنا عاما ، ولا خاطبت واحدا ، فصار كقولها : رضيت أن يباع مالي . وأصحهما : يصح ، ولكل واحد تزويجها ، لأنهم متعينون شرعا ، والشرط رضاها وقد وجد . فعلى هذا ، لو عينت بعد ذلك واحدا ، ففي انعزال الباقين وجهان . وقطع في الرقم بالانعزال ، وقطع البغوي بخلافه .
قلت : الأصح عدم الانعزال ، وغلط الشاشي من قال بالانعزال . - والله أعلم -